Como saber si una empresa está en “riesgo de concurso”.

Sobre la reforma laboral de la obligación de mantener los empleos durante los 6 meses siguientes a la reactivación de la empresa de aquellos trabajadores afectados por ERTE de fuerza mayor.

Fecha publicación: 16/05/2020

En el RDL 9/2020 de 27 de marzo se regulaban, entre otros, los ERTE de fuerza mayor “especiales”, por llamarles de algún modo, derivados del Estado de Alarma.

En resumen se establecía la obligación de mantener los puestos de trabajos de todos los trabajadores afectados por el ERTE de fuerza mayor durante al menos 6 meses desde su fin, con la pena, en caso de incumpliento, de perder todas las ventajas económicas percibidas por el ERTE (devolver todas la ventajas y/o ahorros).

Esto generó un amplio debate que ha culminado con la reforma de dicha norma, lo cual se ha llevado a cabo mediante RDL 18/2020, de 12 de mayo. 

En esencia la reforma viene a relajar la exigencia de mantener el empleo en los supuestos en los que la empresa inconcurra “un riesgo de concurso de acreedores”. Es decir que si una empresa está en “riesgo de concurso” sí podría despedir sin perder las ventajas económicas recibidas.

La cuestión es qué significa eso de “riesgo de concurso de acreedores”. El término es bastante impreciso y hasta ahora desconocido en materia Concursal, donde nos movíamos entre situaciones “inminentes” o “actuales” de insolvencia. Así el término “riesgo” es novedoso.

Ahora bien la norma se remite al artículo 5.2 de la Ley Concursal, la cual se remite a su vez al artículo 2.4 del mismo cuerpo legal.

Y en concreto el artículo 2.4 LC detalla en qué supuestos una empresa SÍ o Sí está en “estado de insolvencia”, siendo que toda empresa que incurra en ese “estado de insolvencia” debe solicitar su concurso de acreedores de inmediato (2 meses de plazo ordinario).

Es decir, aquellas empresas que se encuentren en esos supuestos deben declararse en concurso de acreedores y si no lo hacen ellas de forma voluntaria, cualquier acreedor que tenga insatisfecha una deuda podrá solicitar el “concurso necesario”.

Analicemos los supuestos del 2.4 LC:

1) el sobreseimiento general de pagos: Esto viene a suponer que existan una pluralidad de pagos ordinarios que la empresa no pueda atender o haya dejado de atender. Estos deben ser varios y en una cuantía relevante en función de la empresa.

2) embargos sobre bienes que afecten de forma general al patrimonio del deudor: Básicamente es que en una ejecución hayan embargado las fuentes de liquidez de la compañía; cuentas corrientes, créditos de clientes, facturación, etc.

3) alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de bienes: En esencia esto es cuando se venden bienes de la compañía a precio inferior al de mercado (venta no ordinaria) para lograr liquidez inmediata. Venta a pérdida.

Como veis hasta ahora son supuestos bastante evidentes de que la empresa está muy tocada. Pero ahora viene el más claro.

4) el incumplimiento generalizado de:

i) el impago de obligaciones tributarias que fueren exigibles durante los últimos 3 meses.

ii) el impago de cotizaciones a la Seguridad Social durante los últimos 3 meses.

iii) el impago de nóminas, indemnizaciones, etc., de trabajadores durante las tres últimas mensualidades.

Desde un punto de vista mercantil todo esto es bastante fácil de constatar, pero claro esto lo van a tener que analizar abogados no concursalistas, por lo que hará necesaria su intervención en el despido o en su impugnación.

Y a ello hay que añadir una cosa, que la ley no exige que se VERIFIQUEN esos supuestos en el momento del despido, es decir, que se CONSTATEN, no, según la reforma bastará con darse el “riesgo”.

Y qué supone que eso de que concurra un “riesgo”. Según la RAE riesgo es “contingencia o proximidad de un daño”, lo que básicamente deja en manos de la empresa de forma bastante abierta “suponer” que de manera futura van a incurrir en esos supuestos.

Pero claro, esto tiene serios problemas de prueba y lo que es peor de la teoría de actos propios: confesión en su contra.

Es decir, una empresa que despida deberá argumentar en su carta de despido que se están dando circunstancias que parecen abocarla a en breve a alguno de los supuestos del artículo 2.4 LC, y por tanto a declararse en concurso.

Así, en su caso, de llegar la impugnación del despido por parte del trabajador, en sede judicial, la empresa deberá probar que ese riesgo era real en aquel momento pero dado el tiempo que transcurra desde la carta hasta el juicio, la empresa igualmente deberá explicar omo es que sigue viva, sin haberse declarado en concurso pese a ello, esto es, cómo hizo que el riesgo finalmente no se materializase y cómo ha evitado su concurso. Es decir, tiene que contar que estaba mal pero que ya está bien. Algo que resultará curioso de ver.

Porque de lo contrario, de decir que estaba mal y que aún sigue mal, pero sin ir a concurso, llegado el 1 de enero de 2021, fecha fin de la moratoria concedida a las empresas para declararse en concurso, el trabajador podrá hundir a la empresa instando el concurso necesario. Y es que el trabajador será un acreedor reconocido que además posee en papel una confesión letal de la situación paupérrima de la empresa.

A todo esto hay que añadir que la TGSS también podrá investigar a la empresa por si los despidos se hacen en fraude de esta misma norma todo ello a los efectos de recuperar las ventajas económicas que haya disfrutado la empresa por el ERTE.

Obviamente a las empresas, con todo esto, estarán interesadas en solucionar extrajudicialmente sus cuitas con el trabajador y por tanto evitar que éste haga ruido.

Pd. Respecto a la necesidad de acreditar en la carta de despido y probar en el juicio posterior los “riesgos”, tengo dudas de cómo será. Es territorio de los laboralistas, pero me parece temerario por la empresa no dedicar esfuerzos a ello y dejarlo todo para la inspección/TGSS.